平臺經濟領域反壟斷指南征言：向“二選一”“大數據殺熟”堅決說不！

每經記者｜周程程    每經編輯｜王可然    

“雙11”到來之際，平臺經濟領域重磅反壟斷信號傳出。

11月10日，國家市場監管總局發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿）。

此次征求意見稿對大眾關注的平臺經濟領域“二選一”“大數據殺熟”“搭售行為”等方面均作出了相應規定。

上海申赫律師事務所合伙人耿帥接受《每日經濟新聞》記者采訪表示，平臺經濟反壟斷指南是國家重視電商平臺發展，同時對占有市場較高的企業頻繁出現影響市場秩序的行為進行規制和有效調整。不同于一般的實體企業的經營行為與數據，平臺經濟壟斷行為更具隱秘性，數據抓取難度更大、更容易修改等因素影響，所以國家出臺相關指南具有重要的作用。

今年我國電子商務交易有望超過38萬億元 數據來源：中商產業研究院 攝圖網圖 楊靖制圖

“二選一”行為屬濫用市場支配地位

征求意見稿提出，認定平臺經濟領域的濫用市場支配地位行為，通常情況下，首先界定相關市場，分析經營者在相關市場是否具有支配地位，再根據個案情況具體分析是否構成濫用市場支配地位行為。

在市場支配地位認定上，具體考慮內容包括：經營者的市場份額以及相關市場競爭狀況、經營者控制市場的能力、經營者的財力和技術條件、其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度、其他經營者進入相關市場的難易程度等。

平臺經濟領域的“二選一”現象備受關注。征求意見稿作出規定，提出認定是否構成限定交易重點考慮的兩種情形。一是平臺經營者通過搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因對市場競爭和消費者利益產生直接損害，一般可認定構成限定交易行為。

第二種則是，平臺經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內經營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構成限定交易行為。

耿帥表示，明顯的排除限定的交易行為，可能屬于店鋪入駐人的自行選擇或者是達成的合意，所以很難說一定是存在某限定交易行為，更難被法律界定。

新老用戶網購同一商品，卻出現價格不同的情況，這樣的“大數據殺熟”問題飽受詬病。

對此，征求意見稿指出，具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者無正當理由對交易條件相同的交易相對人，基于大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；或者對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件，屬于實施差別待遇，排除、限制市場競爭。

但值得注意的是，征求意見稿還提出，針對新用戶的首次交易在合理期限內開展的優惠活動等，可以不被認定為差別待遇行為。

不得利用彈窗等將不同商品捆綁銷售

疫情期間，部分電商平臺或線上店鋪中出現購買防疫物資需要同時購買其他商品的情況，今后，對這種搭售行為就有了明確規定。

征求意見稿提出，具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由實施搭售或者附加不合理交易條件，排除、限制市場競爭。

分析是否構成搭售或者附加不合理交易條件，可以考慮以下因素：利用格式條款、彈窗、操作必經步驟等交易相對人無法選擇、更改、拒絕的方式，將不同商品進行捆綁銷售；以搜索降權、流量限制、技術障礙等懲罰性措施，強制交易相對人接受其他商品；對交易條件和方式、服務提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制；在交易價格之外額外收取不合理費用；強制收集用戶信息或附加與交易標的無關的交易條件。

實際上，對于搭售行為，2019年1月1日起正式實施的《電子商務法》中早已有明確規定，明確電子商務經營者搭售商品或者服務，應當以顯著方式提請消費者注意，不得將搭售商品或者服務作為默認同意的選項。

違反此條規定的，由市場監督管理部門責令限期改正，沒收違法所得，可以并處五萬元以上二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，并處二十萬元以上五十萬元以下的罰款。

今年10月，市場監管總局就《網絡交易監督管理辦法(征求意見稿)》(下稱《辦法》)公開征求意見，再次強調不得以不正當手段進行任何形式的搭售。